2018年11月19日，上海市局在其官方网站发布了《关于不合格食品核查处置情况的通告》（2018年第12期）。令人惊奇的是，在该通告中两个超市均因存在销售检出氟苯尼考的不合格鸡蛋同一违法事实，却得到不同的处置，即同案不同定性不同罚，真可谓魔性处罚。究竟谁是谁非，笔者借此撰文，试探本案正确处置之姿势。

　　国家市场监督管理总局发布的《关于5批次食品不合格情况的通告》（2018年第22号）、《关于17批次食品不合格情况的通告》（2018年第23号）、《关于26批次食品不合格情况的通告》（2018年第24号）、《关于28批次食品不合格情况的通告》（2018年第25号）涉及本市7家食品经营企业7批次不合格食品。现将不合格食品核查处置情况通告如下：

　　食品名称：草鸡蛋；商标：/；规格型号：/；生产日期：2018.3.1；标称生产企业：/；不合格项目：氟苯尼考。

　　经上海市普陀区市场监督管理局调查，上海康仁乐购超市贸易有限公司分公司销售上述不合格草鸡蛋的情况为：购入172公斤,销售172公斤，无库存。

　　上海康仁乐购超市贸易有限公司分公司销售上述不合格草鸡蛋的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（二）项的规定。上海市普陀区市场监督管理局根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项的规定，对上海康仁乐购超市贸易有限公司分公司处罚人民币5万元罚款，没收违法所得251.12元。

　　食品名称：翔鹿鲜土鸡蛋；商标：翔鹿；规格型号：600克（15枚装）/盒；生产日期：2018.2.23；标称生产企业：南通天成现代农业科技有限公司；不合格项目：氟苯尼考。

　　经上海市宝山区市场监督管理局调查，上海宝山罗店大润发商贸有限公司共购进上述不合格翔鹿鲜土鸡蛋的情况为：购入144盒，销售144盒（含抽样5盒），无库存。

　　上海宝山罗店大润发商贸有限公司销售上述不合格翔鹿鲜土鸡蛋的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（一）项的规定。鉴于当事人在案发后积极配合调查，履行了进货查验义务，能如实说明进货来源，上海市宝山区市场监督管理局根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款的规定，拟对上海宝山罗店大润发商贸有限公司予以减轻处罚，处人民币2万元罚款，没收违法所得806.4元。

　　从上述通告内容来看，上海市普陀区市监局将案例一定性为销售兽药（氟苯尼考）残留超过食品安全标准限量的食品（草鸡蛋）；上海市宝山区市监局将案例二定性为销售使用国家禁止兽药的食用农产品（土鸡蛋）。

　　无论是草鸡蛋，还是土鸡蛋，都属于禽蛋，均系在农业活动（传统养殖或设施养殖）中直接获得的供人食用的动物产品，符合《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》（国家食品药品监督管理总局令第20号，以下简称《办法》) 第五十七条规定的食用农产品的含义。

　　根据通报信息可知，上述案件查处的系通过超市销售食用农产品的违法活动，根据《办法》第二条“食用农产品市场销售质量安全及其监督管理适用本办法”的规定，本案适用《办法》相关规定。此外，根据市场监管总局办公厅《关于进一步加强食用农产品市场销售质量安全监管工作的通知》（市监食经〔2018〕79号），对监管中发现不符合食品安全国家标准的食用农产品以及其经营者，要依据《食品安全法》《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》予以严肃查处。涉及犯罪的，要立即移送公安机关。综上，普陀区市监局和宝山区市监局在查处上述违法行为时，适用《食品安全法》或者《办法》均是正确的。这一点，相比个别基层监管部门错误选用《农产品质量安全法》查处食用农产品市场销售质量安全违法行为的荒唐之举来讲，倒是让笔者欣慰些许。

　　导致上海市普陀区市监局和宝山区市监局对上述案件的定性处罚不一，其根本原因在于对氟苯尼考的属性界定不一，即氟苯尼考是否应当认定为禁用兽药。

　　根据农业部第235号公告《动物性食品中兽药最高残留限量》可知，氟苯尼考系列入公告附录2《已批准的动物性食品中最高残留限量规定》中的兽药。在附录2中，规定了氟苯尼考在牛、羊、猪、家禽、鱼及其他动物不同靶组织中的最高残留限量。需要特别说明的是，附录2也同时规定泌乳期牛羊和产蛋家禽禁用氟苯尼考。结合本案，从检验角度来说，鉴于产蛋家禽禁用氟苯尼考，故在鸡蛋中不得检出。但是，这是否可以以此认为氟苯尼考属于禁用兽药呢？答案是否定的。

　　2017年11月20日，国家食品药品监管总局在其官网发布了《关于鸡蛋中氟苯尼考的风险解读》，明确“氟苯尼考是一种农业部批准使用的动物专用抗菌药，主要用于敏感细菌所致的猪、鸡、鱼的细菌性疾病，尤其对呼吸系统感染和肠道感染疗效明显，但产蛋家禽禁止使用氟苯尼考。氟苯尼考自研究成功以来在日、美、欧多个国家及地区得到广泛应用。”显然，氟苯尼考不应当认定为禁用兽药。

　　风险解读明确，以60公斤体重成人计算，每日从饮食中摄取0～180g氟苯尼考没有健康危害。氟苯尼考之所以在产蛋家禽禁止使用，在风险解读中也给出了说明：氟苯尼考特别是对鸡的生殖系统有消炎作用，但同时会轻度抑制生殖激素的产生，造成鸡蛋早期胚胎的死亡。所以235号公告《动物性食品中兽药最高残留限量》规定“家禽（产蛋禁用）”。通俗讲就是如果允许在产蛋家禽中使用氟苯尼考，因该兽药的副作用严重影响种鸡繁殖，将会对家禽养殖业造成不可估量的损失。也就是说，禁止在产蛋家禽中使用氟苯尼考，并非食品安全因素。

　　需要补充说明的是，农业部目前已经组织完成了动物性食品中兽药最大残留限量标准的修定和部分限量标准的制定工作，形成了《食品安全国家标准动物性食品中兽药最大残留限量（报批稿）》，并由农业部办公厅于2017年11月22日向有关部门发出了《关于征求动物性食品中兽药最大残留限量标准意见的函》，在该标准起草说明中载明：对农业部公告235号中第四部分——禁止使用的药物，在动物性食品中不得检出，进行了修订完善，形成食品动物禁用的兽药及其他化合物清单，并已提交国务院兽医行政管理部门发布，本限量标准中不再收载。可以看出，在农业部235号公告中，唯有附录4中收载的药物属于禁用售药。鉴于氟苯尼考系列入235号公告附录2中的药物，并未列入附录4，因此不应认定为国家禁止使用的兽药。

　　那么哪些兽药属于国家禁止使用的兽药呢？实际上，截至目前，农业部已发布9个公告，对90余种兽药及制剂进行了禁用规定。禁用兽药规定文件包括农业部公告第235号（附录4：农业部明文规定禁止用于所有食品动物的兽药）、第193号、第560号、第1519号、第2292号等。如农业部发布的第2638号公告规定：自2018年1月11日起，停止受理喹乙醇、氨苯胂酸、洛克沙胂等3种兽药的原料药及各种制剂兽药产品批准文号的申请,自2018年5月1日起，停止生产,自2019年5月1日起，停止经营、使用。综上，一旦列入国家禁止使用的兽药名目，将意味着国家将停止受理该兽药产品批准文号的申请，禁止该兽药生产并撤销涉及的相关企业的兽药产品批准文号，禁止流通使用该兽药，包括禁止经营、使用该兽药的原料药及各种制剂等。

　　显然，氟苯尼考并不符合国家禁用售药的相关特征，不属于国家禁止使用的兽药，应当认定为国家批准但限制使用的兽药，包括对使用范围和残留限量作出限制。类似于食品添加剂，属于限制使用（范围及限量）的食品原料，但不属于非食品原料。

　　此外，如果按照上海市宝山区市监局的认定，即上海宝山罗店大润发商贸有限公司构成销售使用国家禁止兽药的翔鹿鲜土鸡蛋的违法事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条第(三)项的规定，氟苯尼考则应当认定为有毒、有害的非食品原料。根据《解释》第九条的规定，在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。那么上海市宝山区市监局是否应当将本案（或者线索）移送公安机关侦办呢？很遗憾，笔者在上海发布的案件核查处置情况通报中并未见到相关移送信息。

　　第九条在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

　　在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。

　　(二)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质;

　　农业部在《食品安全国家标准 动物性食品中兽药最大残留限量（报批稿）》标准起草说明中明确，我国现行兽药残留限量标准是2002年以农业部公告235号发布的《动物性食品中兽药最大残留限量》，因此，该限量规定应当视为食品安全标准。

　　通报中涉及的两超市销售兽药（氟苯尼考）残留超过食品安全标准限量（不得检出）的食品（鸡蛋）的违法行为，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第（二）项的规定。依据《办法》第五十条第二款的规定，违反本办法第二十五条第二项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十四条第一款的规定给予处罚。

　　（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的

　　第一百二十四条第一款违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：

　　（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；

　　上海在同一篇不合格食品核查处置情况通告中发布的两起相同案件，却出现截然不同的定性处罚，严重影响了食品安全执法的统一性和权威性，应该说是极其不严肃的。中央关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见要求，各级市场监管综合执法队伍要严格履行执法责任，依法严惩食品药品安全等违法行为。笔者真切希望各级食品安全监管部门应尽快补足短板，增强执法素养，提升执法自信，依法行政，确保消费健康放心。

　　搁笔之时，笔者注意到上海市局于2018年11月15日在其官网发布了《关于不合格食品风险控制情况的通告（2018年第25期）》，公示上海惠多超市有限公司销售的乡村土鸡蛋和上海连慧超市有限公司销售的鲜草鸡蛋也均检出氟苯尼考，但至今尚未见到上述不合格食品核查处置情况通告。还会出现2018年第12期通告中那样的魔性处罚么？笔者拭目以待。

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